关于比特币的法律定性以及全球ICO政策的探讨

区块链是一种新型的计算机应用模型，其实质是一个去中心化的数据库。作为比特币的底层技术，区块链上的每一块数据块即包含了一次加密货币信息的交易，比特币则是作为其中交易的代币而存在。ICO（Initial Coin Offering）是指区块链项目中首次发行代币，募集比特币、以太坊等通用数字货币的行为。

目前我国大力提倡区块链技术，2019年2月15日开始实施《区块链信息服务管理规定》。10月24日，中共中央政治局就区块链技术发展现状和趋势进行第十八次集体学习。但对于ICO业务的态度则截然不同，2013年12月3日五部委联合实施的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》）明确规定：“各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务。”2017年9月13号，中国互联网金融协会发布《关于防范比特币等所谓“虚拟货币”风险的提示》提示比特币等所谓“虚拟货币”缺乏明确的价值基础，价格波动剧烈，投资者需强化风险防范意识。并表示近期大量交易平台因支持代币发行融资活动(ICO)已被监管部门叫停。各类所谓“币”的交易平台在我国并无合法设立的依据。2018年，银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局五部委联合发表声明称，近期，一些不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金，侵害公众合法权益。此类活动并非真正基于区块链技术，而是炒作区块链概念行非法集资、传销、诈骗之实。

本文将针对比特币的性质和各国ICO政策展开讨论。第一部分比特币的购买方式入手结合当前政策，介绍当前局势下比特币的购买环境。第二部分结合我国判例，说明现行法律下作为比特币的持有者可被保护的程度和范围。第三部分对世界各国不同的ICO的政策做一个梳理，这些国家的政策对我国日后监管有一定借鉴意义。

• 数字货币严监管，比特币价格持续走低

目前比特币主要通过第三方平台交易。需要实名验证后交易,包括法币交易以及币币交易。每个卖家都有自己的报价,高低不等。付款方式支持支付宝银行卡微信。每位卖家可以控制的单笔交易限额，也可以要求买家的认证级别。买家的款项直接汇入卖家账户,网站同时会冻结卖家相应金额的代币。10-15分钟之内代币到账。境外的第三方平台在细节上与国内平台有出入，但整体操作与流程相似。[①]

2019年以来，全国共关闭境内新发现的虚拟货币交易平台6家，分7批技术处置了境外虚拟货币交易平台203家；通过两家大的非银行支付机构，关闭支付账户将近万个；微信平台方面，关闭宣传营销小程序和公众号接近300个。

11月21日，深圳市地方金融监管局发布《关于防范”虚拟货币”非法活动的风险提示》，文件指出近期将重点打击借区块链技术的推广宣传，虚拟货币炒作非法活动或涉案企业。

央行上海总部在11月22日宣布，将加大监管防控力度，打击虚拟货币交易。下一步，上海市金融稳定联席会议办公室、人民银行上海总部将对辖内虚拟货币业务活动进行持续监测，一经发现立即处置，打早打小，防患于未然。

新华社也发文称，坚决打击炒币“堵邪路”，引导区块链应用“开正门”。一方面加大对“炒币”的打击力度，另一方面引导区块链在金融领域稳妥探索和应用。[②]

除此之外，警方也开始介入相关案件。近日北京警方一举破获非法数字货币交易所BISS的诈骗案，抓捕犯罪嫌疑人数十人，有力震慑了不法机构，为广大投资人敲响警钟。[③]

自各地机构连续发声整治加密货币行业起，比特币价格持续呈现低开低走趋势，整个盘面向下调整。在11月21日突然跌破7700美元支撑位，呈现继续下行探底态势。比特币一日内跌破6600美元，跌幅超15%。有业内人士称，随着政府监管力度加大，利空因素将会被进一步充分释放，比特币价格突破6000美元指日可待，或有可能进一步往下探底5000美元支撑位。[④]

• 比特币的法律性质

央行等五部委在《通知》中明确把比特币定义为一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。但对代币性质没有进一步明确的规定。因《通知》的效力级别较低，在处理刑事案件时可能也不考虑《通知》对于比特币“应当是一种商品”的定性。民事案件中对于比特币是否能作为财产受到法律保护也颇具争议。在司法实践中，不同法院对比特币的定性反应在刑事案件的定罪以及民事案件判决中。

1、武宏恩盗窃罪一案

2016年2月22日晚上，被害人金某上网时，其电脑桌面上打开的五个“MMM”投资平台账号及密码被和其远程链接的被告人窃取。后被告人武宏恩利用该五个账户及密码，通过篡改收款地址的方式盗走被害人金某账户中的比特币70.9578枚(价值人民币205607.81元)，后在“火币网”交易平台上出售，并将交易所得资金提现到其中国工商银行账户内。

2016年3月7日，被告人武宏恩利用“夏某”木马软件，非法获取被害人刘某的“MMM”投资平台账号和密码，将收款账号篡改为李志全中国建设银行账号，盗走被害人刘某人民币67810元。后将赃款通过李志全的账户转至其中国工商银行账户内。

台州市中级人民法院认为，被害人金某付出对价后得到比特币，不仅是一种特定的虚拟商品，也代表着被害人在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。因此被告人武宏恩通过互联网窃取了被害人金某的比特币后，再将其售出所得款项计人民币20余万元到了其个人的银行帐户，其行为已构成盗窃罪。

2、许武浩、朴敏哲非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。

2017年6月起，金林虎（另案处理）伙同被告人许武浩、朴敏哲、王宏明到上海闵行区航北路航华三村的工作室共同盗窃比特币。王宏明负责编写计算机程序进行“撞库”，验证出相互匹配的韩国公民的计算机邮箱账号和密码，提供给金林虎。金林虎伙同被告人朴敏哲、许武浩进一步获取被害人在韩国通信社的账号、密码和比特币网站的账号、密码，再进入被害人比特币账号，把被害人的比特币转入金林虎、朴敏哲、许武浩的比特币钱包，最后再由马小腾（另案处理）等人将盗取的比特币交易、变现后分赃。

2017年7月，金林虎联系被告人姜丽娜帮助盗窃比特币。当金林虎等人通过通信社仍然无法解决验证码的问题时，就联系被告人姜丽娜让姜丽娜冒充比特币持有人，给韩国通信社打电话申请变更比特币持有人的手机号码，或者冒充韩国通信社的客服人员给比特币持有人打电话，骗取比特币网站发给比特币持有人的手机验证码，为金林虎等人获取被害人验证码，盗窃比特币提供帮助。

2017年8月，金林虎联系被告人具贤杰到上海其工作室帮助盗窃比特币。具贤杰负责将验证正确的账号、密码进行整理，标注出与比特币有关联的账户，提供给金林虎，为金林虎等人盗窃被害人比特币提供帮助。

河南省南阳市法院一审审判认为，被告人许武浩、朴敏哲、具贤杰违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，非法获取计算机信息系统中存储、处理或传输的数据，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重；被告人姜丽娜明知金某及被告人许武浩、朴敏哲非法侵入他人计算机信息系统，非法获取计算机信息系统中的数据，对计算机实施非法控制，而为其提供帮助，并获取报酬，系共犯，四被告人的行为均已构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，公诉机关指控四被告人犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实充分，其罪名成立，本院予以支持。

本案经二审后维持原判。

本案没有认定为盗窃罪，可能主要有如下考虑：

明确比特币的虚拟商品性质，主要依据是依据《通知》对比特币的保守定性。在立法角度看，这一通知的效力层级是比较低的，只是五部委联合发表的红头文件，甚至不属于部门规章的级别。刑事司法遵循罪刑法定原则。在法律没有明文规定比特币为财产的情况下，不以盗窃罪起诉量刑也体现了检察机关的严谨性。所以对于本案中以非法获取计算机信息系统数据罪定罪是可以理解的。

3、冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合约纠纷案。

冯亦然通过乐酷达公司网站“分叉”的通告得到双倍的比特币，其在2017年11月25日将比特币现金进行提取交易时，因乐酷达公司取消了提取按钮，导致冯亦然无法取回比特币。此后，比特币现金价格下跌。冯亦然起诉要求乐酷达公司给付因“分叉”通告而获得的等额比特币现金以及赔偿价格损失。

本案一审法院否认比特币作为物权法上的“物”，冯亦然因“分叉”取得的双倍比特币现金并非来源于孳息，而是来源于乐酷达公司的站内通告。尽管系单方发布，亦可以确认为双方权利义务关系的具体依据。乐酷达公司应当履行承诺的义务。

二审期间，双方争议焦点是乐酷达公司未能及时为冯亦然提供比特币现金提取服务，是否应赔偿冯亦然因比特币现金市场价值波动而遭受的损失。根据《中华人民共和国合约法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合约义务或者履行合约义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合约履行后可以获得的利益，但不得超过违反合约一方订立合约时预见到或者应当预见到的因违反合约可能造成的损失。” 乐酷达公司未及时提供提现、结算服务，对于比特币、比特币现金最终交易结果的影响，不具有当然性和确定性，不符合合约法关于损失“可预见性”的规定。再次，从损失发生应当具有客观性角度，在比特币现金尚未交付，更没有完成与实体货币兑换的情况下，所谓的交易差损失并没有现实发生，冯亦然截取部分特定时间段的比特币、比特币现金市场价格差主张其损失范围，亦没有现实的依据。

小结：

根据以上案例，不同的法院对比特币的定性有：财产、一连串加密的网络信息、不属物权法上定义的“物”因此不保护其孳息以及价格浮动所带来的损失。相对于民事案件，刑事案件由于“罪刑法定原则”更难将比特币定性为财产。而在民事案件中，法院倾向于保护个人对代币现金的持有，但不以“财产”或者“物”加以定性并适用相关的法律规定。由于比特币价格浮动过大，贬值的风险由持有的公民自担。

• 各国市场对ICO的监管

1、美国证券交易委员会将ICO作为证券法的监管对象

2017年9月，美国证劵交易委员会（SEC）认为代币可被认定为有价证劵，应当接受监管审查，并设定“ICO认证委员会”，旨在为ICO项目颁发授权证书并评估其潜在价值。2018年2月，SEC主席指出：未注册的ICO违法，并否认曾批准和将批准ICO。[⑤]2018年3月SEC宣布数字货币交易所必须进行注册。ICO项目需通过由美国最高法院创建的Howey测试，用来判断某一金融产品是否为证劵。如通过测试，则不认定为证券。[⑥]此外，美国不同州对于虚拟货币的监管政策差别较大：纽约州为虚拟货币活动构建了一个全面监管的框架，得克萨斯州则认为虚拟货币不符合货币构成的要件，因此各州的《货币转移法》并不适合虚拟货币。

2、日本对待ICO的态度积极开放

2017年3月，日本内阁通过了《关于虚拟货币交易所业者的内阁府令》，宣布从4月1日起正式承认比特币作为法定支付方式的地位。同年4月，日本政府修改了《支付服务法》成为第一个给予比特币合法支付地位的国家。8月，在日本兑换比特币将不再征收8%的消费税。到2017年9月，共有11家交易所在日本获得营业牌照，这是全球首批获得政府批准的虚拟货币交易所。截止2018年2月，日本虚拟货币的交易量跃居全球第一。目前日本虽无ICO的立法规定，但财政大臣不主张监管，对ICO项目的态度可谓是默示认可。

3、加拿大首个ICO项目纳入“沙盒监管”

加拿大魁北克省的金融市场监管局（AMF）将ICO项目确定为证券类，并接受ICO公司进入监管沙盒体系。加拿大首个合规的ICO项目：Impak Finance的ICO项目，已纳入AMF的沙盒监管。[⑦]监管沙盒（Regulatory Sandbox）的概念由英国政府于2015年3月率先提出。其内涵是提供一个安全场所，允许企业在事先报备的情况下，从事与现行法律法规相违背的业务。即使以后被官方终止相关业务也不会追究其法律责任。其目的在于为创新企业提供可在其中测试创新型产品、服务、商业模式和传送机制的安全场所，并且不会将不良影响直接带给处于正常监管机制下的企业。

AMF监管层免于Impak登记为证券交易商，允许企业用白皮书代替招股说明书。为期两年的沙盒监管结束后，AMF将研究是否豁免ICO在融资上的某些相关规定。

从2020年6月1日起，加拿大的加密货币交易所将被依法要求在加拿大金融交易与报告分析中心(FinTRAC)注册。该要求将与明年加拿大新反洗钱(AML)法律的其他修正案一起生效。

4、英国、新加坡、瑞士、德国等国家采取整体开放友好仅对个案监管的方式

英国政府对比特币交易免征增值税，不会为ICO专门设置一套监管体制。2017年9月，英国政府监管机构金融行为监管局（FCA）首次警告投资者ICO项目可能存在欺诈，但态度上仍是默许的。

新加坡监管数字货币的机构是新加坡金融监管局（MAS）。MAS承认虚拟货币的合法性，积极监管虚拟货币中介机构以防止洗钱和恐怖融资风险。2017年8月1日，MAS表明，如果代币属于《证券与期货法》所规定的内容，其发售或发行将受MAS的监管。[⑧]

瑞士的金融监管机构FINMA于2018年2月16日发布文件，明确阐述瑞士法律在ICO领域的具体应用，其认为没有必要对ICO项目制定新的监管法规。

德国的金融监管机构BaFin在2018年2月发布声明表示，如果代币被认定为金融工具，则会有以下几个分类：证券、资产投资、投资资金。分别按照其分类适用每个类型下现行相关法律监管即可。不会对ICO制定特别的规定。[⑨]

小结:

虽然《通知》明令禁止了各金融机构和支付机构开展ICO业务。但不排除随区块链的发展，ICO合法化的相关政策将陆续出台。如何在安全的前提下鼓励金融创新，将是ICO立法的重中之重。无论是美国联邦政府采取“强监管”措施还是加拿大的“沙盒监管”亦或其他国家更为开放包容的态度，都对我国ICO相关政策的制定有着一定的借鉴意义。

 

 

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[①] 此处购买方式为2019年11月6日各交易网站的操作流程。

[②] 吴雨/新华社：《坚决打击炒币“堵邪路”引导区块链应用“开正门”》， 2019年11月22日发布， 2019年11月25日访问http://baijiahao.baidu.com/s?id=1650912105016368517&wfr=spider&for=pc

[③] 程婕/北京青年报：《北京警方破获非法数字货币交易所BISS诈骗案，抓捕数十人》，2019年11月24日发布，2019年11月25日访问https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5049147

[④] 雪穗/星传媒：《快跑区块链史上最大暴雷已拉响，瞬间蒸发700亿美元》，2019年11月26日发布，2019年11月27日访问https://www.toutiao.com/i6763541915049689608

[⑤] BTC123:《美国SEC主席：我现在很不高兴，所有代币无一例外都要受监管》，2018年6月13日发布，2019年11月20日访问：http://www.sohu.com/a/235530386_681829

[⑥] 金色财经 普普：《什么是Howey Test》，2018年6月19日发布，2019年11月20日访问https://www.jinse.com/blockchain/204099.html

[⑦]作者：Aaron Stanley，编译：Tina《加拿大将ICO纳入监管沙盒，正式批准首个合法ICO项目》，共享财经发布，2019年11月20日访问http://www.gongxiangcj.com/show-22-4450-1.html

[⑧] 任哲：《ICO国际监管与趋势》，载《中国金融》，2018年05期。

[⑨]简书：《入门级：各国最新ICO监管政策详解（系列）：欧美篇》，2018年5月3日发布，2019年11月20日访问https://www.jianshu.com/p/9d4c7a875269